文《姜志俊》  翰笙法律事務所所長、海基會台商財經法律顧問

前言

中國大陸現行《土地管理法》自1986年公布以來，歷經1988年第一次修正、1998年8月全面修訂、2004年8月第二次修正。隨著中國大陸工業化、城鎮化的快速推進，如何通過修改法律法規，推進土地管理制度改革受到各界廣泛關注。

2014年底，中共中央辦公室、國務院辦公室共同印發《關於農村土地徵收、集體經營性建設用地入市、宅基地改革試點工作意見》，在中國大陸部署農村土地制度改革試點工作。由於試點突破《土地管理法》和《城市房地產管理法》有關規定，所以2015年2月中國大陸全國人大常委會通過授權決定，授權國務院在33個試點縣行政區域內暫停實施《土地管理法》的5個條款、《城市房地產管理法》的1個條款。自2015年以來，33個試點地區在大膽探索、勇於實踐的情況下，農村土地制度改革取得明顯成效，也為《土地管理法》進一步修改奠定基礎。

其後，中國大陸全國人民代表大會常務委員會於2019年8月26日通過《土地管理法》及《城市房地產管理法》的修改，並自2020年1月1日起施行，其中《土地管理法》的修改幅度甚大，重點是為改善農村土地徵收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度，並強化耕地尤其是永久基本農田保護等內容。

最值得關注的是，為破解集體經營性建設用地入市的法律障礙，修改後條文刪去從事非農業建設必須使用國有土地或者徵為國有的原集體土地的規定；另外為配合集體經營性建設用地入市的政策，《城市房地產管理法》第9條修改為：「城市規劃區的集體所有的土地，經依法徵收轉為國有土地後，該幅國有土地的使用權方可有償出讓，但法律另有規定的除外。」以資配合《土地管理法》對於農地流轉入市的最新規定，而不至於發生不同法律衝突的現象。

中國大陸新修訂《土地管理法》內容簡介

修改後的《土地管理法》，強調「堅持土地公有制不改變，堅持農民利益不受損，堅持最嚴格的耕地保護制度和最嚴格的節約集約用地制度，把中共中央關於農村土地制度改革的決策和試點的經驗上升為法律，在農村「三塊地」改革方面作出了多項創新性的規定」。所謂「三塊地」，是指農村地區的「農用地」、「農村集體經營性建設用地」和「宅基地」；2014年「中央1號文件」對農村土地改革定調，一是穩定承包權，二是放活經營權。修改後的《土地管理法》，重點內容可歸納如下：

一、在土地徵收方面做了三方面完善：

（一）首次對土地徵收的公共利益進行明確界定。中國大陸《憲法》和《土地管理法》都規定，國家為了公共利益的需要可以徵地，但是什麼是公共利益？長期以來沒有明確的法律規定，特別是《土地管理法》又規定，任何單位和個人使用土地必須使用國有土地，導致徵收成為獲得土地的唯一途徑。

此次，在總結試點經驗的基礎上，採用列舉的方式，對於哪些是公共利益可以動用國家徵收權做出明確界定：因軍事外交，政府組織實施的基礎設施建設、公益事業、扶貧搬遷和保障性安居工程，以及成片開發建設等6種情況確需要徵地的可以依法實施徵收。

（二）《土地管理法》首次明確土地徵收補償的基本原則，保障被徵地農民原有生活水平不降低，長遠生計有保障。改變過去以土地徵收的原用途來確定土地補償，以年產值倍數法來確定土地補償費和安置補助費的做法，成為以區片綜合地價取代原來的土地年產值倍數法。另外在原來的土地補償費、安置補助費、（青苗和）地上附著物三項補償的基礎上增加農村村民住宅補償和社會保障費等兩項補償，這樣就從法律上為被徵地農民構建更加完善的保障體系。

（三）完善土地徵收程序，原來的批後公告改為批前公告，主要是使被徵地農民在整個過程中有更多參與權、監督權和話語權。詳言之，要求政府在徵地之前開展土地狀況調查、信息公示，還要與被徵地農民協商，必要時組織召開聽證會，跟農民簽訂協議後才能提出辦理徵地申請、辦理徵地的審批手續，極大的保護了農民利益。

二、在集體經營性建設用地入市方面，修改後的《土地管理法》破除了農村集體經營性建設用地進入市場的法律障礙：

修改後的《土地管理法》刪除原法第43條，任何單位或個人需要使用土地的必須使用國有土地的規定；增加規定農村集體建設用地在符合規劃、依法登記，並經三分之二以上集體經濟組織成員同意的情況下，可以通過出讓、出租等方式交由農村集體經濟組織以外的單位或個人直接使用，同時使用者在取得農村集體建設用地之後還可以通過轉讓、互換、抵押的方式進行再次轉讓。

集體經營性建設用地入市是這次《土地管理法》修改的最大的亮點，是一個重大制度創新，取消多年來集體建設用地不能直接進入市場流轉的二元體制，為中國大陸城鄉一體化發展掃除制度性障礙。換言之，農地入市賦予集體建設用地與國有建設用地同等權能，將集體經營性建設用地納入國有建設用地市場公開交易，發揮市場在土地資源配置中的決定性作用，實現城鄉土地平等入市、公平競爭。

三、宅基地改革方面：

在原來一戶一宅的基礎上增加戶有所居的規定，因為有一部分農村村民已經進城落戶，對他們原來在農村的宅基地是否允許退出，這次修改允許已經進城落戶的農村村民自願有償退出宅基地。因為農民變成市民真正實現城市化是一個漫長的過程，如果農民不願意退出宅基地，地方政府不能強迫其退出宅基地，必須是在自願有償的基礎上。總體來看，修改後的《土地管理法》把農村「三塊地」改革經驗全部吸收，在農村土地管理方面做出多項創新性規定。

農地流轉入市的作用與影響

一、農地流轉入市的作用：

修改後的《土地管理法》開放農地自由買賣，將農地變為新商品，影響的中國大陸農村集體經營性建設用地，估計超過4,200畝。開放農地自由買賣產生下列三大作用：

（一）送農民紅包拉動內需

中國大陸農地可以轉賣，每位農民等於可以從政府手裡收到一份大紅包，從而拉動內需。

（二）農民進城可以解決城市缺工問題

中國大陸約有7億農民，其中約有3億人為「農民工」，即戶口為農民，但在城市工作，開放農地自由買賣之後，這些農民拿到賣地的錢後，可以進城買房登記為「城市居民」，解決二三線城市缺工的問題。

（三）緩解地方政府債務危機

以往地方政府習慣以低價徵收農民的耕地，再高價轉賣給開發商，創造所謂「土地財政」。開放農地自由買賣之後，地方政府這條財路就斷了，但政府可以轉成稅收來彌補，因為土地交易還是要繳稅，據估計地價的2成到4成，最後還是會落入政府的口袋，彌補地方的財政。

二、農地流轉入市的影響：

依照原來的規定，只有國有的建設用地才能進入市場，修改後的《土地管理法》破除農村集體建設用地進入市場的法律障礙，即刪除原法第43條，任何單位或個人需要使用土地的必須使用國有土地的規定；並增加規定農村集體建設用地在符合規劃、依法登記，且經三分之二以上集體經濟組織成員同意的情況下，可以通過出讓、出租等方式交由農村集體經濟組織以外的單位或個人直接使用，同時使用者在取得農村集體建設用地之後還可以通過轉讓、互換、抵押的方式進行再次轉讓。

這是中國大陸《土地管理法》一個重大制度創新，對於港澳台及外商而言，集體經營性建設用地入市是這次修改的最大的亮點。

台商應有的認知與對策

一、台商應有的認知：

農地流轉入市的最新規定在《土地管理法》第63條，分別規定農地流轉入市的符合規劃依法登記、通過程序、再次流轉等事項，茲簡要說明如下：

（一）符合規劃依法登記：土地利用總體規劃、城鄉規劃確定為工業、商業等經營性用途，並經依法登記的集體經營性建設用地，土地所有權人可以通過出讓、出租等方式交由單位或者個人使用，並應當簽訂書面合同，載明土地界址、面積、動工期限、使用期限、土地用途、規劃條件和雙方其他權利義務。

（二）通過程序：前款規定的集體經營性建設用地出讓、出租等，應當經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意。

（三）再次流轉：通過出讓等方式取得的集體經營性建設用地使用權可以轉讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律、行政法規另有規定或者土地所有權人、土地使用權人簽訂的書面合同另有約定的除外。

（四）參照執行：集體經營性建設用地的出租，集體建設用地使用權的出讓及其最高年限、轉讓、互換、出資、贈與、抵押等，參照同類用途的國有建設用地執行。具體辦法由國務院制定。

（五）此外，《土地管理法》第85條規定：「外商投資企業使用土地的，適用本法;法律另有規定的，從其規定。」因此，《土地管理法》是使用土地的普通法，《外商投資法》或《台灣同胞投資保護法》是土地使用的特別法，如果《外商投資法》或《台灣同胞投資保護法》對於適用土地方面另有規定，屬於特別規定，依照「特別法優於普通法」的原則，自當適用特別法的規定。

二、台商應有的對策：

面對農地流轉入市的自由買賣，台商應該採取的對策如下：

（一）向二三線城市轉進

由於農地流轉入市自由買賣後，農民會留在二三線城市轉換為城市居民，不但土地供給增加，招工也會變得容易。

（二）農業可向中國大陸轉進

農地流轉入市自由買賣之後，二三線城市會變得更加繁榮，經營農業台商可轉往中國大陸二三線城市擴大經營，透過整併農地可以擴大經營規模。

（三）經營土地開發業務

農地開放流轉入市自由買賣後，釋出農地除蓋工廠之外，也可以蓋遊樂園、養老村等，每個養老村面積約需3~5平方公里，這些農地釋出以後，正好可以滿足這些新興需求。

結語

本次《土地管理法》的修改，包括集體經營性建設用地入市改革，目的就是為了改變、完善現有的建設用地土地供應的格局。原來只有國有的建設用地才能進入市場，進行各項建設，現在是允許集體可以把集體的建設用地，直接由集體出讓、出租用於建設，這是土地供應格局的改變。另一方面，集體經營性建設用地入市，第一，入市的土地要符合規劃，規劃必須是工業或者商業等經營性用途；第二，它必須要經過依法登記；第三，它在每年的土地利用年度計劃中要做出安排。此外，即使獲得了集體經營性建設用地的使用權之後的土地權利人，也要按原來規劃的用途來使用土地。

參考文獻

（一）土地管理法修正案通過：農地入市是最大亮點/《中國經濟週刊》記者 謝瑋2019年08月26日北京報導

（二）土地管理法修正案草案/六大修改和完善點

https://www.ciyew.com/policy/0343-2760.html

（三）農民利益怎麼保障？土地管理法修正案改革「三塊地」

2019-09-12土流網  https://m.tuliu.com/wnews/read-113221.html