文/蕭新永

遠通國際經營管理顧問公司總經理

海基會台商財經法律顧問

壹、前言

    新型冠狀病毒（簡稱武漢肺炎）疫情對企業經營的影響頗大，就台商的人資管理與勞動用工來講，在疫情期間，勞動關係如何確定?能否解除或終止?工資與加班費如何計算?是否要給加班費?等等人資管理的實際操作備受關注。

    另外，台籍員工在大陸就業，與企業之間的勞動關係也因疫情之持續發展，而陷入職業風險當中，許多員工因返台過春節，無法立即回陸復工，面臨合同的違約問題。也有人被要求立即返崗復工，但員工不同意而面臨可能被解雇的風險，台籍員工如何維護自己的權益?

    本文謹以大陸各級勞動部門或地方政府發布的文件之指導方向與規定，就台商在疫情期間及復工後的勞動關係與台籍員工的權益維護，提出企業及台籍員工的因應之道。

貳、台商與員工的勞動關係

Q1：春節假期、延長春節假期、延遲復工期間，如有上班的員工，工資如何計算?

1.春節假期：指每年由大陸國務院公布的放假日，其性質為放假調休。1月24日至1月30日共7天(註：假期當中有4天是調休日，其中兩天，規定的上班日是1月19日及2月1日；另外兩天是法定休假日的25、26日，適逢星期、日，假期順延兩天。)1月25日至1月27日，屬於法定節假日，如因疫情防控不能休假或安排員工工作的，企業應當支付不低於本人工資的300%的勞動報酬；1月24、28、29、30日屬於調休放假，如上班不能安排補休的，企業應支付不低於本人工資的200%的勞動報酬。

2.延長春節假期：1月31日至2月2日共3天(註：1月31日原是正常工作，2月1日是原來春節假期的補上班日，這兩天是工作日，只有2月2日是真正的休息日。)這是大陸政府因疫情防控所需而臨時增加的特殊休假，性質上應屬於休息日，因疫情防控不能休假和提前結束休假復工的職工，應安排補休；若不能安排補休的，支付不低於本人工資的200%的勞動報酬。

3.延遲復工期間：2月3日至9日，這是由各地方政府視疫情防疫之需要而規定的停工日，例如上海、江蘇、浙江、安徽、福建、山東、廣東、重慶、雲南等省市都規定為2月3日至9日，但湖北省則為2月3日至13日，其他省市或下屬的地級市，可能有不同的復工日期，請參考各地的規定。

    若按性質來講，延遲復工期間，應當屬於停工期，是「工作日」的概念。停工的原因既不能歸責於員工與企業，而是由於疫情防控所致。一般而言，因疫情不能提供正常勞動的職工，企業應按勞動合同約定的標準支付當月工資。廣東、福建等地就規定，符合當地政策規定不受延遲復工限制的企業，在此期間安排員工工作的，應當依法支付工資。其中，企業如在休息日(8日及9日)安排工作又不能安排補休的，按照工資標準的200%支付工資報酬。

    前述提到企業對不能提供正常勞動的員工也要支付工資，顯然不合理。為公平起見，企業可以對提前復工的員工給予適當的補償與津貼，或者以績效考核的方式給予激勵。

    上海市獨樹一幟，明確該期間為「休息日」，非「工作日」概念。上海市准許包含涉及保障城市運行必需、疫情防控必需、群眾生活必需及其他涉及重要國計民生的特殊企業，職工提供正常勞動的，企業應按照「休息日」加班的相關規定，安排補休或支付不低於本人工資的200%的勞動報酬；另外職工按照企業要求在家辦公的，同樣參照「休息日」加班的有關規定，由企業安排補休或支付不低於本人工資200%的勞動報酬。

Q2：患有新型冠狀病毒或者疑似症狀被隔離期間的員工，其工資如何發放?

    患有新型冠狀病毒或者疑似症狀被隔離期間的員工，其工資的發放是依據大陸《傳染病防治法》第41條第2項規定，被隔離人員有工作單位的，所在單位不得停止支付其隔離期間的工作報酬。

    依據《上海市企業工資支付辦法》、《江蘇省工資支付條例》等地方的規定，企業應當視同提供正常勞動並支付員工正常工作時間工資，也就是說隔離期間發放的工資，視同正常勞動的工資待遇。隔離期結束後，對仍需停止工作進行治療的員工，企業應當按照職工患病的「醫療期」有關規定支付其病假工資。

Q3：企業因受疫情影響無法復工，導致停工停產的，員工工資的計算方式如何確定?

    企業因受疫情影響導致停工停產的，未超過一個工資支付週期（最長30日）的，應當按照正常工作時間支付工資，超過一個工資支付週期的，職工有提供勞動的，按照雙方新約定的標準支付工資，企業若無安排工作的，應當支付職工生活費，生活費標準是指不低於當地最低工資標準的一定比例(北京：70%、上海：100%、廣東、江蘇、浙江：80%)，生活費發放至企業復工、復產或者解除勞動合同、終止勞動關係為止。

Q4：對新型冠狀病毒患者、疑似病人等員工不能提供正常工作的，企業能否解除勞動合同?或者勞動合同到期，企業能否終止勞動關係?

1.對新型冠狀病毒患者、疑似病人或密切接觸新型冠狀病毒隔離期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或採取其他緊急措施期間，導致不能提供正常工作的員工，企業不得依據《勞動合同法》第40、41條規定，解除該員工的勞動合同。除非勞雇雙方協商一致或者發生《勞動合同法》第39條規定的員工有過錯之情形，可以解除合同外，即使員工的醫療期屆滿，如果仍未痊癒尚在患病治療期內，亦不得解除勞動關係。換言之，醫療期滿痊癒的始可解除勞動關係。

2.勞動合同到期的，企業不得終止勞動關係，應當分別順延至醫療期滿、醫學觀察期滿、隔離期滿或者政府的緊急措施結束，始能依據《勞動合同法》第44條的規定，終止勞動關係。

Q5：企業因新型冠狀病毒疫情，導致經營發生問題，能否進行裁員?

    根據人力資源與社會保障部辦公廳《關於妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關係問題的通知》，企業因受疫情影響導致生產經營困難的，可以通過與職工協商一致採取調整薪酬、輪崗輪休、縮短工時等方式穩定工作崗位，儘量不裁員或者少裁員。符合條件的企業，可按規定享受穩崗補貼(可返還單位及職工上年度實際繳納失業保險費的50%等)。

Q6：對受疫情影響不能按期回崗復工的職工，員工是否應該請假？

    對於這種類型的員工，可通過電話、網路等靈活方式在家上班；若不具備遠端辦公的，企業與員工可以協商優先使用帶薪年休假、企業自設福利假等，依法綜合調整。或者請事假(無薪)，按照規章制度，要求其提供相關證明文件辦理請假手續。

    員工無法返回復工的原因是感染新型冠狀病毒被隔離治療的，直到出院前，正常發放工資；若出院後有醫生證明仍然需要在家隔離觀察的，可以按照病假工資發放並計入醫療期。

Q7：企業發現員工有新型冠狀病毒疑似症狀，可要求其接受檢查，如果員工拒絕時，企業該如何處理?

    企業發現員工有新型冠狀病毒疑似症狀，可要求其接受檢查而員工不得拒絕。根據大陸《傳染病防治法》第39條第2項規定，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療的，可以由公安機關協助醫療機構採取強制隔離治療措施。

    因此，企業發現員工有新型冠狀病毒的疑似症狀，譬如發燒、咳嗽等症狀，可以要求其前往醫院接受檢查和治療，如果員工拒不配合，企業可以報告給醫療機構或者公安機關，由公安機關協助醫療機構採取強制隔離治療措施。

    另外，如有員工拒不配合接受醫療機構採取醫學措施，或者企業已提供必要的防疫保護和勞動保護措施，但仍不願返崗復工的員工，企業要及時宣傳疫情防控政策，勸導員工及時返崗。對經勸導無效或以其他非正當理由拒絕返崗的，屬於嚴重違反企業規章制度的，可以根據《勞動合同法》第39條第2款規定，以「嚴重違反用人單位規章制度」為由，解除合同。

Q8：疫情期間遠距辦公或在家辦公時，其工資如何發放？能以在家辦公為由扣除部分績效工資嗎？

    依據人資管理的操作實務經驗，如果公司完全沒有採用過真正的績效考核程序，換言之員工的基本工資(固定)和績效工資(浮動)只是管理當局人為拆分出來而已，則員工每個月的工資都是固定的。

    因此，沒有經過勞動合同的約定以及規章制度的制定，變更工作場所為在家辦公是不能構成扣除績效工資的條件。

    但如果企業一直都有執行真正的績效考核制度，員工的工資是屬於固定工資加績效工資模式，公司制定的績效考核管理制度，約定的績效考核標準都符合勞動法律要求的討論與公示程序，則公司當然可以按既有的績效考核來執行考核，以確定工資發放的實際金額。

Q9：就勞動關係的處理而言，對這次的新型冠狀病毒疫情，台商是否要有新的經營思維?

1.建立危機管理模式：在符合法律規定的情況下，台商可與當地專業律師研究能否在「勞動合同」裡面加上不可抗力條款，以因應未來可能會發生的自然災害、各種新型病毒等不可預見的事件。

2.規章制度的修正：應當建立危機管理的因應機制，例如在家辦公時所涉及到的工資及績效考核、出差、餐費、交通費等等情形是否需要重新建立新的標準。又如遠距離的視訊會議、網路會議、商業秘密等制度如何建立等等。

參、台籍員工的權益維護

Q10：台籍員工的權益如何自我維護?

    由於台籍員工赴大陸工作的途徑，有由台灣母公司派遣的，也有當地招聘的(Local hire)，更有在台灣招聘後直接赴大陸就業的。這三種方式，最顯著法定權利義務的根據是與大陸的台資及陸資企業建立勞動關係，簽訂「勞動合同」，受到《勞動合同法》等相關勞動法律的維護。尤其是在陸資企業上班的台籍員工，更加明顯。所以在疫情期間的權益維護都與陸籍員工一樣，請參考Q1至Q9的問答。

Q11：我被台灣母公司派遣到大陸企業工作，由於疫情嚴峻，至今不敢回大陸，但公司要求我於復工前要回去，請問該怎麼辦?

    一般而言，這種類型的台籍員工都會被要求其在台期間回到母公司上班，協助處理大陸企業的日常工作，期間可用視訊會議或電話、網路聯絡等方式維持兩岸業務聯繫。所以在疫情期間這種遠距離管理是因應的措施，員工應當配合。有的企業會與台籍員工協商調整工作地點，例如許多國家拒絕中國籍人員入境，致使大陸企業的員工無法赴國外出差，這時就由仍在台灣的員工代替出差等等。

    我國勞動部也出面喊話，企業不得強迫員工於疫情期間赴大陸復工，如確有必要到現場，應當在各種防護措施相當齊全條件下回大陸復工，否則可以拒絕。對已經在大陸的台籍員工，必須注意日常防護的重要性，同時要求盡量居家(租屋)辦公，並使用視訊或電訪方式做兩岸公務溝通。

Q12：台籍員工在被派遣去海外工作，都會與台灣母公司事先簽訂「海外派遣協議書」，今後台籍員工應該如何從法律上保護自己的權益?

    首先，類似新型冠狀病毒這種不可抗力因素可能導致權益受損時，勞資雙方應當就契約內容協商，員工對「不可抗力因素」之風險，基於維護本身的權益，主張列入條款。

    另外，台籍員工與大陸企業簽訂「勞動合同」前，應當事先理解《勞動合同法》的規定，再提出自己的主張，以修正「勞動合同」的內容，維護自己的權益。