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中國大陸新修訂《公司法》及《刑法修正(十二)》對臺商的影響與因應建議

  • 資料發布日期:113-04-29
  • 最後更新日期:113-04-29
中國大陸新修訂《公司法》及《刑法修正(十二)》

文/姜志俊(翰笙律師事務所主持律師、海基會臺商財經法律顧問)

為完善企業合規治理,促進企業合規發展,打擊民營企業高管人員之貪腐行為,以落實公司治理,保護中小投資者的利益,中國大陸全國人大常委會於2023年12月29日分別通過修訂《公司法》(以下簡稱新《公司法》)及《刑法修正案(十二)》;前者於2024年7月1日起施行,後者則自2024年3月1日起施行。這兩部法律的修訂、頒布和實施,對於引導企業管理人依法治企、合法經營及對民營企業及相關人員的合規提出了更為嚴格的法律要求,同時,連帶加大對公司董事、監事及高管人員的民事責任及刑事責任,值得大陸臺商負責人及高管幹部特別注意。

公司董監高的義務
一、 公司董監高的忠實勤勉義務,主要體現在2018年《公司法》第148條,新《公司法》將此條拆分為董事的守法(合規)義務和董事的忠實義務、勤勉義務,界定了忠實義務與勤勉義務的內涵與具體內容,並新增「事實董事」的認定規則。
(一) 就「守法(合規)義務」而言,新《公司法》第179條規定,董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程。
(二) 就「忠實義務」而言,新《公司法》第180條第1款規定董事、監事、高級管理人員對公司負有忠實義務,應當採取措施避免自身利益與公司利益衝突,不得利用職權牟取不正當利益。
(三) 就「勤勉義務」而言,新《公司法》第180條第2款規定董事、監事、高級管理人員對公司負有勤勉義務,執行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意。
(四) 此外,新《公司法》規定,對於不擔任公司董事但實際執行公司事務的公司的控股股東、實際控制人,即「事實董事」,同樣適用忠實、勤勉義務的規定,擴大了適用主體的範圍。

二、 履行忠實義務的禁止行為
新《公司法》第181條具體規定了公司董監高不得違反下列行為:
(一) 侵佔公司財產、挪用公司資金;
(二) 將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立帳戶存儲;
(三) 利用職權賄賂或者收受其他非法收入;
(四) 接受他人與公司交易的傭金歸為己有;
(五) 擅自披露公司秘密;
(六) 違反對公司忠實義務的其他行為。

三、 新《公司法》整合董事忠實義務的重要類型,將不得自我交易、不得奪取公司商業機會單獨列出,於新《公司法》第182條及第183條作更完備的規定,並於第184條新增了關於競業禁止義務的規定。
(一) 關聯交易之禁止:
新《公司法》 第182條第1、2項分別規定,董事、監事、高級管理人員,直接或者間接與本公司訂立合同或者進行交易,及其等人員的近親屬或其近親屬直接或者間接控制的企業,或有其他關聯關係的關聯人,與公司訂立合同或者進行交易時,均應就與訂立合同或者進行交易有關的事項向董事會或者股東會報告,並按照公司章程的規定,經過董事會或者股東會決議通過。
由上述條文規定內容可知,新《公司法》進一步完善了董監高關聯交易制度的明確規定:
1. 「監事」亦不得從事違反具體忠實義務的行為。
2. 擴大關聯交易中關聯人的範圍。
3. 引入董監高與公司進行關聯交易的報告義務。
4. 增加董事會作為自我交易的批准機關的同時,要求在董事會決議時具有利害關係的關聯董事應當回避。
特別要強調的是,新《公司法》第183條第2款採納了從直接交易擴張至間接交易的實質認定原則,將董監高的關聯交易主體穿透到隱藏其後的關聯人,規定董事自我交易的主體包括:  
1. 董事、監事、高級管理人員的近親屬;近親屬範圍除包括《民法典》第 1045 條中所述的董監高的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女外,還應包括董監高配偶的父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等關係密切的家庭成員。
2. 董事、監事、高級管理人員或者其近親屬直接或者間接控制的企業;
3. 與董事、監事、高級管理人員有其他關聯關係的關聯人,與公司訂立合同或者進行交易者,亦適用之。
(二) 奪取商業機會之禁止
新《公司法》第183條前段規定,董事、監事、高級管理人員,不得利用職務便利,為自己或者他人謀取屬於公司的商業機會;但是有兩種例外的情形可以除外:
1. 向董事會或者股東會報告,並按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議通過;
2. 根據法律、行政法規或者公司章程的規定,公司不能利用該商業機會。
(三) 競業禁止
新《公司法》第184條規定,董事、監事、高級管理人員未向董事會或者股東會報告,並按照公司章程的規定經過董事會或者股東會決議通過,不得自營或者為他人經營與其任職公司同類的業務。換言之,董監高如果事先向董事會或者股東會報告,並按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議通過,即可自營或者為他人經營與其任職公司同類的業務。
 
董監高的民事責任
董監高在執行職務時,對於公司、他人或股東造成損害的,應分別依照下列規定承擔民事責任:
一、 對公司的賠償責任:第188條規定,董事、監事、高級管理人員執行職務違反法律、行政法規或者公司章程的規定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任。

二、 對他人的賠償責任:第191條規定,董事、高級管理人員執行職務,給他人造成損害的,公司應當承擔賠償責任;董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的,也應當承擔賠償責任。

三、 對股東的賠償責任:第190條規定,董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定,損害股東利益的,股東可以向人民法院提起訴訟。

四、 連帶賠償責任:第192條規定,公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事損害公司或者股東利益的行為的,與該董事、高級管理人員承擔連帶責任。

五、 董事歸入責任:第186條規定,對於同法第181條和關聯交易、謀取公司商業機會和同業競爭的情形,均可適用公司歸入權。

董監高的刑事責任
結合《刑法修正(十二)》的新規定,民營企業的高管如果自己或夥同他人非法經營同類業務,或者為親友非法牟利,或者徇私舞弊將公司資產低價折股或者低價出售的,都構成犯罪。這一規定擴大了民營企業或公司管理人因履職、決策或經營管理不當可能面臨的刑事責任範圍。
一、 《刑法修正案(十二)》的立法背景
(一) 根據現行《刑法》第271條規定,公司、企業或者其他單位的工作人員,利用職務上的便利,將本單位財物非法占為己有的,構成職務侵佔罪。但此處法律條文中僅將「財物」作為犯罪客體;實踐中對於「企業商業機會」是否能夠作為職務侵佔罪中「財物」的定義範疇具有爭議。此外,《刑修(十二)》發布之前,「非法經營同類營業罪」、「為親友非法牟利罪」僅約束國有公司、企業董事、經理或相關工作人員利用職務便利獲取「企業商業機會」的行為,未對非國有企業做約束。
因此,司法實踐中時有面臨非國有企業無法通過刑事程式進行維權的困境。《刑修(十二)》將非國有企業的董監高納入「非法經營同類營業罪」,將非國有企業的相關工作人員納入「為親友非法牟利罪」的範疇之內,就此,非國有企業在發現企業董監高或其他工作人員實施相關違法行為所造成的損失或非法獲利達到相關追訴標準時,即可選擇通過「非法經營同類營業罪」或者「為親友非法牟利罪」對相關人員啟動刑事控告程式以維護企業合法權益。
(二) 就公司直接負責的主管人員非法侵佔股權的行為應如何定罪的問題,實踐中一直存有爭議。根據《刑修(十二)》,其他公司、企業即民營公司、企業的直接負責的主管人員,徇私舞弊,將公司、企業資產低價折股或者低價出售,致使公司、企業利益遭受重大損失的,依照徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪處罰。

二、 中國大陸新修訂的《公司法》的規定,與《刑修(十二)》規定的非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售資產罪的構成要件對接,詳言之:
(一) 犯罪主體方面:《刑修(十二)》對於《刑法》第165條【非法經營同類營業罪】、第166條【為親友非法牟利罪】、第169條【徇私舞弊低價折股、出售資產罪】的犯罪行為主體,由「國有公司、企業」擴大到民營公司企業高管人員;
(二) 刑罰處罰力度方面:
1. 非法經營同類營業罪:民營企業高管人員如有違反法律、行政法規規定,實施前款行為,致使公司、企業利益遭受重大損失的情形,其處罰依序為數額巨大的,處3年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處罰金;數額特別巨大的,處3年以上7年以下有期徒刑,並處罰金。(《刑法》第165條);
2. 為親友非法牟利罪:致使國家利益遭受重大損失的,處3年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處罰金;致使國家利益遭受特別重大損失的,處3年以上7年以下有期徒刑,並處罰金(《刑法》第166條);
3. 徇私舞弊低價折股、出售資產罪:致使國家利益遭受重大損失的,處3年以下有期徒刑或者拘役;致使國家利益遭受特別重大損失的,處3年以上7年以下有期徒刑。(《刑法》第169條)
(三) 另須特別注意的是,對於非國有企業即民營企業而言,其自身的判斷、行為具有法律框架項下的高度自治性(即只要不違反法律強制規定則可為),故第165條非法經營同類營業罪及第166條為親友非法牟利罪的構成要件,必須民營企業董監高僅在「違反法律、行政法規規定」的情形下始足該當各該罪名;如相關行為符合法律、行政法規規定,例如是根據新《公司法》的規定,向公司進行報告並經過公司、企業相關決策機構(股東會或董事會)同意的等情形下,則不應視為犯罪行為。
(四) 此外,中國大陸新修訂的《公司法》施行日期是2024年7月1日,但是《刑修(十二)》則從2024年3月1日起施行,因此,只要符合《刑法》第165條、第166條及第169條規定的犯罪構成要件,從今年3月1日起就會面臨更嚴厲的刑事處罰。

對大陸臺商的影響與因應建議
一、 公司的高級管理層是公司治理架構的核心組成部分,本次《公司法》和《刑法》的最新修訂,從外部系統性監管角度出發,聚焦於公司治理中董監高行為的規範、程序合規及問責方面,共同構建了公司董監高以及相關人員的忠實勤勉義務合規體系。

二、 面臨日益嚴峻的外部環境,民營企業內部管理不善或外部監管環境變化均可能引發合規危機,針對不合規行為的整治措施亦呈愈發嚴厲之勢,企業應在不斷實踐中構建、完善、優化內部合規體系;在面臨合規危機時,可以及時採取應對措施,有效防範和化解法律風險,以確保民營企業在合法合規的道路上穩健發展。

三、 依照新《公司法》第265條第1款規定,高級管理人員是指公司的經理、副經理、財務負責人,上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。因此,公司章程中最好明確規定高級管理人員的具體職位與職稱,以避免事後發生爭議,並建立權責相符的公司治理要求。

四、 因此,在大陸從事投資、製造、服務、貿易等各項經貿活動的所有臺商公司的董事、監事、高級管理人員均應履行各自的忠實義務及勤勉義務,不得有「損企肥私」的貪腐行為,或者與關聯人有損害公司利益的不法行為,除了民事賠償責任即非法所得歸入責任之外,還有《刑法》加身之牢獄之災,牽連自己及家人等血親、姻親近親屬的人身自由和財產安全,絕對不可掉以輕心。
 

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